Par Franc Muller – Avocat licenciement, Paris
Plus l’âge d’un salarié dans l’entreprise est élevée, plus son avenir s’y assombrit
Les mesures prises par les pouvoirs publics en faveur de ce qu’il est convenu d’appeler « l’emploi des seniors » ont beau apporter des améliorations sensibles, les pratiques perdurent dans de nombreuses entreprises : l’âge constitue un critère déterminant la longévité de la relation de travail.
D’après les statistiques publiées par le ministère du travail en mars 2018 en effet, le taux d’emploi des 50-54 ans était de 79,7 % en 2017, et celui des 60-64 ans de 29,4 %.
Force est de constater que l’âge, auquel on associe habituellement l’expérience et la sagesse, n’est pas considéré comme une valeur appréciable en entreprise, où le dynamisme vrai ou supposé des jeunes générations, et leur moindre niveau de rémunération, sont privilégiés.
Un arsenal législatif conséquent vise néanmoins à dissuader un employeur de prendre des mesures discriminatoires envers un salarié en raison de son âge.
Un principe de non-discrimination lié à l’âge posé par de nombreux textes
Le Code du travail prévoit ainsi qu’aucun salarié ne peut, à peine de nullité, être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de promotion professionnelle, en raison de son âge (articles L 1132-1 et L 1132-4 du Code du travail).
La non-discrimination liée à l’âge constitue en outre un principe général du droit de l’Union Européenne, protégé par plusieurs textes internationaux (directive n° 2000/78/CE, Charte Sociale Européenne, convention de l’OIT, convention européenne des droits de l’Homme…).
Mais ce rempart peut se révéler insuffisant face à un l’employeur aguerri qui saura emprunter des voies détournées afin de licencier un salarié dont il considère l’âge problématique, invoquant fallacieusement tantôt une insuffisance professionnelle, tantôt une faute…
En cas de litige, le Code du travail aménage l’administration de la preuve de telle sorte qu’il revient au salarié, non pas d’établir formellement la discrimination dont il est victime, mais simplement de présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination.
Au vu de ces éléments, l’employeur devra prouver que sa décision était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination (article L 1134-1 du Code du travail).
Deux illustrations tirées de la jurisprudence sont révélatrices des chemins de traverse suivis par certains employeurs, et de l’appréciation qui en est faite par le Juge.
Illustration de voie détournées utilisées par un employeur
Un salarié ayant 20 ans d’ancienneté, occupant un poste de responsable des achats informatiques et télécoms dans une société d’assurances, avait été licencié motif pris de plusieurs griefs liés à son comportement ainsi qu’à une insuffisance professionnelle.
L’intéressé contestait son licenciement et faisait valoir devant la juridiction prud’homale l’étrange coïncidence entre celui-ci et la circonstance qu’il avait écrit trois mois plus tôt au Directeur des Ressources Humaines de l’entreprise, afin de se plaindre du comportement de son supérieur hiérarchique, qui, lors d’un entretien d’évaluation avait évoqué son âge, 57 ans, et lui avait fait remarquer qu’il « avait un gros salaire ».
La Cour d’appel avait certes jugé que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse, mais n’avait pas prononcé sa nullité pour discrimination fondée sur l’âge.
Saisie d’un pourvoi, la Chambre sociale de la Cour de cassation, considère au contraire que le licenciement était nul ; et retient que la mise en œuvre de la procédure de licenciement peu de temps après l’envoi par le salarié de la lettre adressée au DRH, dans laquelle il se plaignait de la discrimination à raison de son âge, dont il s’estimait victime, n’ayant pas été contestée par l’employeur, constituait bien des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination ; il incombait à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que sa décision était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination (Cass. Soc. 25 sept. 2013 n° 12-17569).
Plus récemment, c’est un véritable mode opératoire organisé par l’employeur qui était dénoncé.
Un salarié ayant également 20 ans d’ancienneté, occupant un poste de Directeur Exécutif au sein de la société de conseil Accenture, avait été licencié pour insuffisance professionnelle, peu de temps après qu’il ait refusé la rupture conventionnelle que lui proposait son employeur.
Il soutenait, d’une part, avoir fait en réalité les frais d’un dispositif appelé « up or out » consistant à exclure les salariés qui n’avaient pas accédé à l’échelon supérieur après un certain temps, et d’autre part, que la société Accenture évinçait les salariés de plus de 45 ans arrivés à un niveau élevé dans l’entreprise.
Il produisait des éléments démontrant que les salariés de plus de 40 ans représentaient 52% des effectifs du secteur d’activité, tandis qu’ils ne représentaient que 6% au sein de l’entreprise.
La Cour d’appel, à nouveau, tout en considérant que l’insuffisance professionnelle n’était pas caractérisée et que le licenciement était injustifié, ne l’avait pas jugé nul.
La Cour de cassation censure cette décision.
Elle relève l’existence du système « up or out » tendant à l’exclusion des salariés n’étant pas en mesure d’accéder à l’échelon supérieur, et reproche aux Juges d’appel de ne pas avoir examiné les autres éléments avancés par le salarié, notamment ceux relatifs au départ peu après son licenciement de neuf directeurs exécutifs âgés de plus de quarante ans, et à la faible proportion de salariés âgés de plus de quarante ans présents dans l’entreprise au regard de la proportion de ces mêmes salariés dans la branche professionnelle ; ces éléments qui, pris dans leur ensemble, laissaient supposer l’existence d’une discrimination en raison de l’âge (Cass. Soc. 12 avril 2018 n° 16-25503).
La Haute juridiction a cependant refusé de reconnaitre le principe de non-discrimination en raison de l’âge comme constituant une liberté fondamentale, ce qui a pour incidence en cas de nullité du licenciement, l’absence de déduction des revenus de remplacement perçus par le salarié entre son éviction de l’entreprise et sa réintégration, lorsqu’il la demande (Cass. Soc. 15 nov. 17 n° 16-14281).
