Par Franc Muller – Avocat licenciement, Paris
Si la liberté d’expression est la règle, elle se heurte fréquemment à de lourdes résistances en entreprise
Si la liberté d’expression est la règle dans l’entreprise, dans les faits celle-ci est loin d’être absolue.
L’expérience montre en effet que lorsqu’un salarié s’exprime trop librement et qu’il se heurte frontalement à l’employeur, celui-ci y répond fréquemment en faisant usage de son pouvoir disciplinaire pour sanctionner l’intéressé, dont les jours dans l’entreprise sont dès lors comptés.
L’expression d’une opposition à l’employeur, qui ne s’accommode guère d’une résistance à son pouvoir de direction, le conduit habituellement à procéder au licenciement du gêneur, parfois des mois plus tard et pour un motif étranger à ce qu’il lui reproche réellement (l’insuffisance professionnelle, par exemple).
La position de la Chambre sociale de la Cour de cassation est pourtant protectrice des salariés.
Se fondant sur l’article L 1121-1 du Code du travail, qui prévoit que « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché », elle considère qu’il s’en déduit que, sauf abus résultant de propos injurieux, diffamatoires ou excessifs, le salarié jouit, dans l’entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d’expression à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent être apportées.
En d’autres termes, la liberté d’expression constitue un principe, à condition de ne pas en abuser.
L’abus étant exclusivement caractérisé par l’utilisation de propos injurieux, diffamatoires ou excessifs.
L’examen de la jurisprudence démontre que la Haute juridiction a plutôt une interprétation stricte de ces exigences et impose donc à l’employeur ayant licencié un salarié pour ce motif qu’il établisse précisément en quoi les propos ou les actes litigieux répondent à une des trois conditions énumérées.
Quelques illustrations récentes :
1/ Un salarié, responsable de clientèle, s’était vu infliger un avertissement dans lequel l’employeur lui reprochait « des propos déplacés et méprisants à l’égard de ses collègues de travail et de sa supérieure hiérarchique, excédant les limites de la liberté d’expression » (l’intéressé était en outre licencié six mois plus tard pour insuffisance professionnelle…).
Les propos incriminés étaient relatés dans deux courriels que le salarié avait adressés à la directrice générale et avaient révélé « l’usage d’un ton ironique à l’encontre de sa direction et une critique de l’incohérence de la politique menée en matière de véhicules de fonctions dépassant clairement les limites de son droit d’expression et de critique admise au sein de l’entreprise ».
La Cour d’appel avait refusé d’annuler l’avertissement, estimant que l’intéressé avait manifestement eu pour but de mettre la directrice générale en difficulté et qu’il avait excédé les limites de son droit d’expression par l’utilisation d’un ton ironique à l’encontre de sa direction.
Ironique certes, mais pas injurieux, diffamatoires ou excessifs, souligne la Chambre sociale de la Cour de cassation, qui censure cette décision, de sorte que l’avertissement devait être annulé (Cass. Soc. 24 nov. 2021 n° 20-18143).
2/ Le directeur d’un foyer de vie accueillant des adultes handicapés est licencié pour faute grave pour avoir publié sur son compte Facebook une photographie le présentant nu agenouillé sur un prie-dieu dans une église.
Ici encore, la Cour d’appel valide le licenciement, retenant que la large diffusion sur la page d’accueil du salarié, « accessible à tout public, c’est-à-dire à ses subordonnés, aux membres des familles, aux représentants de l’association, aux résidents eux-mêmes, d’une photographie le montrant dénudé, agenouillé dans une église, était inappropriée et excessive et a caractérisé de sa part un abus dans l’exercice de la liberté d’expression de nature à causer un tort à l’employeur, nonobstant le fait que la photographie a été prise à des fins artistiques hors de son lieu de travail et sur le temps de sa vie privée ».
Cette appréciation n’est, là encore, pas partagée par la Haute juridiction, qui retient que la photographie, dépourvue de caractère injurieux, diffamatoire ou excessif, ne caractérisait pas un abus dans la liberté d’expression du salarié 
(Cass. Soc. 23 juin 2021 n° 19-21651).
3/ En revanche, le licenciement pour faute grave d’un salarié, ayant à l’issue d’une réunion, tenu les propos suivants à l’égard d’une autre salariée : « comment dit-on lèche-cul en italien ? Et bien ça se dit [du nom de l’intéressée] », a été jugé justifié.
Ces propos, jugés injurieux et offensants, constituaient un abus de la liberté d’expression du salarié, rendant à eux seuls impossible son maintien dans l’entreprise (Cass. Soc. 8 déc. 2021 n° 20-15798).
Licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse ?
La Cour de cassation vient en outre de réaffirmer que la sanction de la violation par l’employeur de la liberté d’expression du salarié, est la nullité de son licenciement et non son absence de cause réelle et sérieuse.
L’affaire concernait un salarié exerçant des fonctions de direction dans une entreprise ayant été rachetée par la Société Générale.
Il avait été licencié pour insuffisance professionnelle peu de temps après avoir envoyé à son employeur un mail dans lequel il lançait une alerte sur les modalités d’intégration de son entreprise à la banque, et contestait son licenciement, soutenant qu’il était en réalité la conséquence de l’alerte qu’il avait donnée.
Il demandait donc à la juridiction prud’homale de juger son licenciement nul, ou subsidiairement, sans cause réelle et sérieuse.
La différence entre ces deux qualifications est d’importance, dans la mesure où les conséquences indemnitaires sont plus avantageuses lorsque la nullité du licenciement est prononcée.
Elle ouvre, le cas échéant, la possibilité au salarié d’être réintégré dans l’entreprise, et lui permet, à défaut, d’échapper à l’étau du barème Macron, dès lors que le minimum prévu par la loi en cas de licenciement nul est de 6 mois de salaire (article L 1235-3-1 du Code du travail).
En l’espèce, la Cour d’appel avait jugé que le licenciement de l’intéressé était non pas nul, mais sans cause réelle et sérieuse.
La Chambre sociale de la Cour de cassation rappelle au contraire que le licenciement prononcé par l’employeur pour un motif lié à l’exercice non abusif par le salarié de sa liberté d’expression est nul.
Le licenciement du salarié, qui avait exprimé son désaccord sur l’intégration, dans des termes qui n’étaient ni outranciers, ni injurieux et ne caractérisaient pas un abus de sa liberté d’expression, est donc nul et non dépourvu de cause réelle et sérieuse (Cass. Soc. 16 fév. 2022 n° 19-17871).