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10 août 2021


Par Franc Muller – Avocat droit du travail, Paris

 

De quoi s’agit-il ?

Le premier ministre a présenté un projet de loi n° 4386 le 20 juillet 2021 « relatif à la gestion de la crise sanitaire », dont l’énoncé des motifs précise que « si la campagne de vaccination offre des perspectives de sortie durable de la crise sanitaire…  la circulation croissante du variant Delta du virus SARS‑CoV‑2, conjuguée aux spécificités de la période estivale, crée des risques avérés de rebond épidémique généralisé dès l’été, en l’absence de nouvelles mesures de gestion.

Dans ce contexte, la réponse apportée à l’épidémie de covid‑19 doit évoluer, pour concilier durablement la poursuite des différentes activités avec une maîtrise de la circulation du virus sur le territoire national, et tenir compte de l’effort de la Nation en faveur de la vaccination.

Après examen par le Sénat, la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 a été adoptée.

Il en résulte d’une part que l’état d’urgence sanitaire, avec son cortège de mesures restrictives, est prolongé jusqu’au 15 novembre 2021.

D’autre part, un « pass sanitaire » est instauré, constitué par la présentation, 1° soit du résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid‑19 (test virologique), 2° soit d’un justificatif de vaccination concernant la covid‑19, 3° soit d’un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la covid‑19.

Ce pass est exigé pour l’accès aux lieux, établissements, services ou évènements où sont exercées les activités suivantes :

  1. Les activités de loisirs ;
  2. Les activités de restauration commerciale ou de débit de boissons, à l’exception de la restauration collective, de la vente à emporter de plats préparés et de la restauration professionnelle routière et ferroviaire ;
  3. Les foires, séminaires et salons professionnels ;
  4. Sauf en cas d’urgence, les services et établissements de santé, sociaux et médico-sociaux, pour les seules personnes accompagnant ou rendant visite aux personnes accueillies dans ces services et établissements ainsi que pour celles qui y sont accueillies pour des soins programmés.
  5. Les déplacements de longue distance par transports publics interrégionaux, sauf en cas d’urgence faisant obstacle à l’obtention du justificatif requis ;
  6. Les grands magasins et centres commerciaux (de plus de vingt mille mètres carrés, selon le décret du 7 août 2021).

Cette réglementation est rendue applicable à compter du 30 août 2021 aux salariés qui interviennent dans ces lieux, établissements, services ou évènements.

Incidence à l’égard des salariés concernés

En conséquence, et ces dispositions cristallisent le débat actuel, les salariés exerçant leur activité dans ces établissements doivent être vaccinés (ou produire un test très récent), sauf contre-indication médicale reconnue (article 12).

La loi prévoit en effet que les salariés ne pourront plus exercer leur activité à compter du 15 septembre 2021 s’ils n’ont pas présenté le justificatif de l’administration des doses de vaccins requises ou le résultat, pour sa durée de validité, du test virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19.

Par dérogation, et jusqu’au 15 octobre 2021 inclus, sont autorisés à exercer leur activité les salariés qui justifient de l’administration d’au moins une des doses requises, sous réserve de présenter le résultat, pour sa durée de validité, de l’examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 (article 14).

Lorsque le salarié ne répond pas à ces exigences, l’employeur constate qu’il ne peut plus exercer son activité.avocat droit du travail

Il doit alors l’informer sans délai des conséquences qu’emporte cette interdiction et des moyens de régulariser sa situation.

Le salarié qui fait l’objet d’une interdiction d’exercer peut utiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de repos conventionnels ou des jours de congés payés ; à défaut, son contrat de travail est suspendu.

Cette suspension s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération et prend fin dès que le salarié remplit les conditions nécessaires à l’exercice de son activité.

Pendant la durée de la suspension, le salarié conserve le bénéfice de la mutuelle et le cas échéant de la prévoyance.

La période de suspension n’est pas assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits légaux ou conventionnels acquis par le salarié au titre de son ancienneté.

Décision du Conseil constitutionnel

La loi du 5 août 2021 intègre la décision du Conseil constitutionnel (décision n° 2021-824 DC) rendue le même jour.

Celle-ci, et la presse s’en est largement fait l’écho, a censuré une disposition importante de la loi à l’égard des salariés sous contrat à durée déterminée.

Le Conseil constitutionnel a relevé qu’il résultait des travaux préparatoires de la loi que la méconnaissance par un salarié de l’obligation de présentation des justificatifs ne pouvait constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement d’un salarié en contrat à durée indéterminée.

Partant, en application du principe constitutionnel d’égalité, il a considéré que tous les salariés, qu’ils soient sous contrat à durée indéterminée ou sous contrat à durée déterminée ou de mission, étaient exposés au même risque de contamination ou de transmission du virus.

Dès lors, en prévoyant que le défaut de présentation d’un « passe sanitaire » constituait une cause de rupture anticipée des seuls contrats à durée déterminée ou de mission, le législateur avait institué une différence de traitement illégale entre les salariés selon la nature de leurs contrats de travail.

La suspension du contrat, prélude au licenciement ?

La suspension du contrat de travail de travail est un mécanisme courant dans la relation contractuelle entre un salarié et son employeur.

Le contrat de travail d’un salarié étant notamment suspendu pendant ses congés, pendant son arrêt maladie, pendant la durée du congé de maternité d’une salariée… etc…

Au cours de cette durée, le salarié reste tenu par les obligations de son contrat de travail (obligation de non-concurrence, obligation de loyauté, obligation d’exclusivité…), mais peut sous ces réserves exercer une activité professionnelle.

La crainte principale tient à ce qu’une suspension prolongée puisse emporter des conséquences sur la pérennité de la relation de travail.

Ainsi, la jurisprudence considère qu’un employeur peut licencier un salarié malade, dont le contrat de travail est suspendu, lorsque la situation objective de l’entreprise s’en ressent et que son fonctionnement est perturbé par son absence prolongée ou ses absences répétées, de sorte que ces perturbations entraînent la nécessité pour l’employeur de procéder à son remplacement définitif (Cass. Soc. 25 janv. 2012 n° 10-26502).

Si l’on ne peut formellement exclure qu’un employeur se risque à utiliser ce motif pour licencier un salarié dont le contrat de travail est suspendu pour les raisons précédemment exposées, on suppose, peut-être à tort, que de tels agissements seront marginaux.

Dans un tel contexte, il est probable que des ruptures conventionnelles soient proposées…

Il reste néanmoins vraisemblable que quelques aigrefins utilisent ces circonstances pour se débarrasser de salariés, « l’effet d’aubaine » trouvant toujours des amateurs parmi les employeurs.

Il appartiendra alors aux juridictions prud’homales de trancher.

A cet égard, il convient d’avoir à l’esprit que le Conseil Constitutionnel avait pris soin de préciser que le législateur a entendu, dans ses travaux préparatoires, « exclure que la méconnaissance de l’obligation de présentation des justificatif, certificat ou résultat précités puisse constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement d’un salarié en contrat à durée indéterminée ».

Il y aura donc lieu d’être attentif aux détournements de pouvoir qui pourraient être commis par certains employeurs.

Note : Le Ministère du travail a publié un document assez exhaustif répondant à la plupart des questions que les salariés peuvent se poser : ici


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