Franc Muller – Avocat droit du travail, Paris
Publication d’un « référentiel indicatif »
Quelle mouche a donc piqué la Ministre du Travail ?
Alors que la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours (loi El Khomri) a été expurgée du barème concernant le montant des indemnités allouées par la juridiction prud’homale aux salariés licenciés de manière injustifiée, en raison de la réprobation unanime des organisations syndicales, et plus largement des salariés.
On découvre aujourd’hui que le Ministère du Travail s’apprête à publier un décret « Portant fixation du référentiel indicatif prévu à l’article L. 1235-1 du code du travail ».
Un bref rappel s’impose.
Près d’un an, jour pour jour, avant la publication de la loi El Khomri, le Conseil Constitutionnel avait censuré les dispositions de la loi Macron ayant imaginé pouvoir instaurer un barème, non pas indicatif, mais impératif, en modulant le montant des indemnités dues aux salariés licenciés en fonction de leur ancienneté et de l’effectif de l’entreprise.
Le Juge constitutionnel avait alors considéré que, « si le législateur pouvait plafonner l’indemnité due au salarié licencié sans cause réelle et sérieuse, il devait retenir des critères présentant un lien avec le préjudice subi par le salarié ; que, si le critère de l’ancienneté dans l’entreprise est ainsi en adéquation avec l’objet de la loi, tel n’est pas le cas du critère des effectifs de l’entreprise ; que, par suite, la différence de traitement instituée par les dispositions contestées méconnaît le principe d’égalité devant la loi » (décision n° 2015-715 DC du 5 août 2015).
En d’autres termes, il était loisible au législateur de plafonner le montant des indemnités dues au salarié licencié sans cause réelle et sérieuse en prenant en considération son ancienneté, mais non l’effectif de l’entreprise.
Après les remous évoqués précédemment dans le cadre des discussions ayant précédé l’adoption de la loi El Khomri, le gouvernement paraissait avoir battu en retraite et renoncé à l’insertion d’un plafonnement du montant des indemnités prud’homales.
Force est d’observer que ce renoncement n’était que temporaire et que l’obstacle est aujourd’hui contourné en confiant au pouvoir règlementaire le soin d’instituer, non pas un barème obligatoire, mais un référentiel indicatif du montant de ces indemnités.
Une mauvaise idée qui tourne décidément à l’obsession !
Nous avions rapporté que lors du Conseil des Ministres du 25 mai 2016 avait été présenté un projet de décret comportant un tel référentiel.
Ce barème trouve son fondement dans l’article L 1235-1 du Code du travail, issu de la loi Macron, qui prévoit que lors de l’audience de Jugement, le juge peut prendre en compte un référentiel indicatif établi par décret en Conseil d’Etat… Ce référentiel fixe le montant de l’indemnité susceptible d’être allouée, en fonction notamment de l’ancienneté, de l’âge et de la situation du demandeur par rapport à l’emploi, sans préjudice des indemnités légales, conventionnelles ou contractuelles. Si les parties en font conjointement la demande, l’indemnité est fixée par la seule application de ce référentiel.
Il s’agit donc d’un barème « indicatif », ne présentant pas de caractère obligatoire, sensé d’après ses auteurs, « permettre une meilleure prévisibilité des décisions pour les entreprises et pour les salariés, en évitant de créer des disparités importantes d’un conseil de prud’hommes à l’autre, sans rien enlever au droit des salariés à une réparation intégrale de leur préjudice en cas de licenciement abusif » (cit).
Cette argumentation nous semble artificielle, les Conseils de Prud’hommes ont déjà pour habitude de fixer des indemnités selon une fourchette déterminée par l’ancienneté du salarié, son âge, sa situation personnelle et sa durée de recherche d’emploi.
En réalité, l’instauration de ce référentiel vise à peser à l’avenir sur les décisions qui seront rendues en lui conférant non pas une valeur indicative, mais une valeur normative.
Il répond aux coups de boutoir des organisations patronales qui considèrent que les condamnations sont trop lourdes (elles le seront toujours par nature…) et imprévisibles pour les entreprises.
Une indemnisation très encadrée
Le projet de décret a entendu ces doléances et fixe un barème référentiel qui est en-deçà des indemnisations habituellement prononcées par les juridictions prud’homales actuellement.
- Ainsi, le montant des indemnités pour un salarié ayant 2 ans d’ancienneté est de 3 mois,
- Pour un salarié ayant 5 ans d’ancienneté, il est de 6 mois,
- Pour un salarié ayant 10 ans d’ancienneté, il est de 8,5 mois,
- Pour un salarié ayant 20 ans d’ancienneté, il est de 13,5 mois
- Le maximum prévu, pour un salarié ayant 43 ans d’ancienneté (ils seront peu nombreux…), il est de 21,5 mois.
Tableau référentiel (intégralité)
Le texte ajoute une majoration d’un mois de salaire si le salarié était âgé d’au moins 50 ans à la date de rupture, ainsi qu’une majoration d’un montant identique en cas de difficultés particulières de retour à l’emploi du salarié, tenant à sa situation personnelle et à son niveau de qualifications au regard de la situation du marché du travail au niveau local ou dans le secteur d’activité considéré.
Il y a lieu de relever que le montant « indicatif » des indemnités dont serait bénéficiaire un salarié victime d’un licenciement injustifié, ayant une ancienneté comprise entre 2 et 5 ans, et travaillant dans une entreprise occupant plus de 11 salariés, est inférieur au minimum légal actuellement en vigueur.
La loi dispose en effet que lorsque le licenciement d’un salarié remplissant ces conditions (plus de de 2 ans d’ancienneté, et entreprise de plus de 11 salariés) survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le Juge lui octroie une indemnité, à la charge de l’employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois (article L 1235-3 du Code du travail).
Cette discordance entre le décret et la loi se résout, selon la hiérarchie des normes, par la prévalence de la loi.
Précisons enfin que, pour faire bonne mesure, le barème des indemnités allouées au salarié en cas d’accord conclu avec l’employeur lors de l’audience de conciliation, est modifié par un nouveau décret qui devrait également être publié prochainement.
Ce barème (article D 1235-21 du Code du travail), qui avait été adopté par la loi du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l’emploi, n’a pas connu un franc succès.
Une nouvelle grille un peu plus réaliste
La nouvelle grille procède à un découpage plus fin, et pour tout dire plus réaliste que le précédent, en ajoutant des tranches en fonction de l’ancienneté du salarié et en allant au-delà du plafond de 14 mois d’indemnité qui y était fixé.
Il est donc remanié de la façon suivante :
- 2 mois de salaire si le salarié justifie chez l’employeur d’une ancienneté inférieure à 1 ans,
- 3 mois de salaire si le salarié justifie chez l’employeur d’une ancienneté au moins égale à un an, auxquels s’ajoute un mois de salaire par année supplémentaire jusqu’à 8 ans d’ancienneté,
- 10 mois de salaire si le salarié justifie chez l’employeur d’une ancienneté comprise entre 8 ans et moins de 12 ans,
- 12 mois de salaire si le salarié justifie chez l’employeur d’une ancienneté comprise entre 12 ans et moins de 15 ans,
- 14 mois de salaire si le salarié justifie chez l’employeur d’une ancienneté comprise entre 15 ans et moins de 19 ans,
- 16 mois de salaire si le salarié justifie chez l’employeur d’une ancienneté comprise entre 19 ans et moins de 23 ans,
- 18 mois de salaire si le salarié justifie chez l’employeur d’une ancienneté comprise entre 23 ans et moins de 26 ans,
- 20 mois de salaire si le salarié justifie chez l’employeur d’une ancienneté comprise entre 26 ans et moins de 30 ans,
- 24 mois de salaire si le salarié justifie chez l’employeur d’une ancienneté au moins égale à 30 ans.
Cela suffira-t-il à lui donner un regain d’intérêt ? l’avenir nous le dira…
Nota : les deux décrets ont été publiés le 25 novembre 2016 :
1- Décret n° 2016-1581 du 23 novembre 2016 portant fixation du référentiel indicatif d’indemnisation prévu à l’article L 1235-1 du code du travail (ici)
2- Décret n° 2016-1582 du 23 novembre 2016 modifiant le barème de l’indemnité forfaitaire de conciliation fixé à l’article D 1235-21 du code du travail (ici)