Par Franc Muller – Avocat droit du travail, Paris
Une protection légale
Les salariés investis de fonctions représentatives du personnel bénéficient dans l’intérêt de l’ensemble des travailleurs qu’ils représentant d’une protection exceptionnelle et exorbitante du droit commun qui interdit à l’employeur de les licencier sans avoir obtenu préalablement l’autorisation de l’inspecteur du travail (arrêts Perrier, chb. Mixte, 21 juin 1974 n° 71-91225).
La durée de cette protection, d’ordre public, qui vise à les prémunir d’une décision arbitraire de l’employeur, s’applique pendant toute la durée de leur mandat, et plusieurs mois au-delà.
C’est ainsi notamment que pour les salariés membres élus de la délégation du personnel au Comité Social et Économique (ancien DP), la protection expire six mois après le terme de leur mandat électif (article L 2411-5 du Code du travail), tandis que la protection des délégués syndicaux ayant exercé leurs fonctions pendant au moins un an est d’une durée de douze mois suivant la date de cessation de leurs fonctions (article L 2411-3 du Code du travail).
Quelle date limite à une demande d’autorisation de licenciement ?
Mais où se situe la date limite à laquelle l’autorisation de licenciement de l’inspecteur du travail doit être demandée, lorsque l’employeur engage une procédure de licenciement à l’égard d’un salarié protégé ?
La Chambre sociale de la Cour de cassation vient de juger, au diapason du Conseil d’État (C.E 23 nov. 2016, n° 392059), que l’autorisation administrative de licenciement est requise lorsque le salarié bénéficie de la protection à la date d’envoi de la convocation à l’entretien préalable au licenciement.
Un délégué du personnel avait été élu le 5 novembre 2009 pour une durée de quatre ans, de sorte qu’il bénéficiait de la protection légale jusqu’au 5 mai 2014, six mois après le terme de son mandat.
Or, l’employeur le convoque le 28 avril 2014 à un entretien préalable fixé au 9 mai 2014, estimant qu’à cette date l’autorisation de l’inspecteur du travail n’était plus nécessaire.
Le motif de licenciement reposait sur plusieurs manquements, certains ayant été commis pendant la période de protection, d’autres postérieurement à celle-ci (après le 5 mai 2014), cette circonstance rendant, d’après lui, inutile l’autorisation administrative de licenciement.
La Cour d’appel avait accueilli l’argument de l’employeur et estimé que l’autorisation n’avait effectivement pas à être demandée dès lors que le licenciement était justifié par des faits postérieurs à la période de protection.
Peu important que les faits énoncés dans la lettre de licenciement soient postérieurs au terme de la période de protection
La chambre sociale de la Cour de cassation la désapprouve et juge au contraire que :
L’autorisation administrative de licenciement est requise lorsque le salarié bénéficie de la protection à la date d’envoi de la convocation à l’entretien préalable au licenciement ; qu’est irrégulier le licenciement, sans autorisation de l’inspecteur du travail, du salarié convoqué à l’entretien préalable avant le terme de la période de protection, peu important que l’employeur dans la lettre de licenciement retienne par ailleurs des faits commis postérieurement à l’expiration de la période de protection (Cass. Soc. 23 oct. 2019 n° 18-16057).
Dans une précédente décision, la Haute juridiction avait déjà jugé que l’employeur est tenu de demander l’autorisation administrative de licencier un salarié lorsque ce dernier bénéficie du statut protecteur à la date de l’envoi de la convocation à l’entretien préalable au licenciement, peu important que le courrier prononçant le licenciement soit envoyé postérieurement à l’expiration de la période de protection (Cass. Soc. 26 mars 2013 n° 11-27964).
On retiendra donc que si l’employeur veut engager une procédure de licenciement à l’égard d’un salarié protégé et que la convocation à l’entretien préalable lui est adressée à une date à laquelle la durée de protection n’a pas encore expiré, peu important que le licenciement soit notifié postérieurement à cette date, l’autorisation de l’inspecteur du travail est indispensable.
La sanction de l’employeur méconnaissant le statut protecteur des représentants du personnel
L’employeur qui ignore ou méconnait les dispositions protectrices et licencie un salarié protégé sans avoir préalablement obtenu l’autorisation de l’inspecteur du travail s’expose à voir ce licenciement annulé.
Le code du travail en effet prévoit que le licenciement d’un élu du personnel ou d’un délégué syndical ne peut intervenir qu’après autorisation de l’inspecteur du travail ; à défaut celui-ci est nul.
La nullité du licenciement prononcée par le Juge ouvre droit à deux types de réparation possible : le salarié peut tout d’abord obtenir sa réintégration dans son emploi et obtenir une indemnité destinée à réparer le préjudice qu’il a subi jusqu’à la date de sa réintégration.
Si le salarié ne souhaite pas être réintégré dans l’entreprise, ou si celle-ci s’avère impossible, l’employeur sera condamné à verser à l’intéressé une indemnisation.
Lorsque le salarié illégalement licencié demande sa réintégration dans l’entreprise
Le salarié protégé, licencié sans autorisation préalable, qui demande sa réintégration pendant la période de protection, a droit, au titre de la méconnaissance du statut protecteur, à une indemnité égale à la rémunération qu’il aurait perçue depuis la date de son éviction jusqu’à sa réintégration. Cette indemnité lui est également due lorsque la demande de réintégration est formulée après l’expiration de la période de protection en cours pour des raisons qui ne sont pas imputables au salarié (Cass. soc. 13 mai 2026 n° 24-17951).
La jurisprudence précise au demeurant qu’il n’y a pas lieu de déduire de l’indemnité d’éviction les revenus d’activité ou de remplacement que le salarié a pu percevoir pendant la période d’éviction, de sorte que si le salarié a travaillé dans une autre entreprise pendant cette période, qui peut s’avérer longue, les revenus qu’il a ainsi perçus ne doivent pas être déduits de l’indemnité mise à la charge de l’employeur fautif.
En l’absence de demande de réintégration du salarié, ou lorsque celle-ci est impossible
Le salarié protégé (délégué du personnel, délégué syndical, représentant de section syndicale, conseiller prud’hommes…) qui ne demande pas la poursuite du contrat de travail illégalement rompu a droit à une indemnité pour violation du statut protecteur égale à la rémunération qu’il aurait perçue depuis son éviction jusqu’à l’expiration de la période de protection, dans la limite de trente mois, durée de la protection minimale légale du mandat des représentants élus du personnel augmentée de six mois.
Le montant de 30 mois de salaire constitue donc un plafond.
Si le mandat dont bénéficie le salarié expire avant la durée maximale de 24 mois + 6 mois, le montant de l’indemnité sera égal à la durée du mandat restant à courir + 6 mois.
En outre, l’indemnité due au titre de la violation du statut protecteur est une indemnité forfaitaire, de sorte que le salarié qui ne demande pas sa réintégration ne peut prétendre au paiement des congés payés afférents (Cass. soc. 21 sept. 2022 n° 21-13552).