Par Franc Muller – Avocat licenciement, Paris
L’avertissement, une sanction qui ne doit pas rester sans réponse
La plus grande vigilance s’impose au salarié qui reçoit de son employeur une lettre d’avertissement ou toute autre lettre d’observation formelle ou « de recadrage », car il est rare qu’un avertissement soit sans frais.
Il est donc indispensable, en toutes circonstances, de ne pas laisser une telle lettre sans réponse et de fournir à l’employeur une explication écrite, et non orale, au reproche qu’il a formulé.
Car si on a déjà souligné qu’un licenciement n’était pas subordonné à l’existence de sanctions ou d’observations préalables, a contrario, l’envoi d’une lettre d’avertissement est un signal qui peut constituer la première étape d’un cheminement ayant comme finalité à plus ou moins long terme le licenciement.
Le Code du travail ne prévoit au demeurant aucun formalisme à un avertissement, excepté lorsque celui-ci a une incidence, immédiate ou non, sur la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération (article L 1332-2 du Code du travail).
Des conventions collectives protectrices
Certaines conventions collectives prévoient néanmoins des dispositions protectrices en faveur des salariés, c’est notamment le cas de celles des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées et de celle des établissements privés d’hospitalisation, de soins, de cure et de garde.
Ces conventions collectives énumèrent les mesures disciplinaires applicables aux salariés, que sont : l’observation, l’avertissement, la mise à pied, et précisent que sauf en cas de faute grave, il ne pourra y avoir de mesure de licenciement à l’égard d’un salarié si ce dernier n’a pas fait l’objet précédemment d’au moins une des sanctions énumérées.
La chambre sociale de la Cour de cassation considère que cette exigence constitue une garantie de fond, qui ne peut être éludée par l’employeur, sous peine d’annulation de la sanction qu’il a prise.
Elle vient ainsi de juger que si l’employeur n’est en principe pas tenu de convoquer un salarié à un entretien avant de lui notifier un avertissement ou une sanction de même nature, il en va autrement lorsque, au regard des dispositions d’une convention collective, la sanction peut avoir une influence sur le maintien du salarié dans l’entreprise. Tel est le cas lorsque la convention collective, instituant une garantie de fond, subordonne le licenciement d’un salarié à l’existence de deux sanctions antérieures.
Et décide en conséquence que l’irrégularité de la sanction disciplinaire notifiée à un salarié justifiait son annulation (Cass. Soc. 22 sept. 2021 n° 19-12538).
Sanction disciplinaire annulée en cas d’absence ou d’irrégularité du règlement intérieur
On rappellera également l’importance du règlement intérieur lorsqu’un salarié fait l’objet d’une sanction disciplinaire.
Celui-ci est obligatoire dans les entreprises ou établissements employant au moins 50 salariés (le seuil ayant été relevé récemment de 20 à 50 salariés par la loi Macron).
Il fixe en particulier les règles générales et permanentes relatives à la discipline, notamment la nature et l’échelle des sanctions que peut prendre l’employeur (article L 1321-1 du Code du travail).
La Cour de cassation en déduit avec constance qu’une sanction disciplinaire autre que le licenciement ne peut être prononcée contre un salarié par un employeur employant habituellement au moins 20 salariés que si elle est prévue par le règlement intérieur.
De sorte, d’une part, que l’employeur qui n’a pas établi de règlement intérieur alors qu’il y ait légalement tenu, au regard du nombre de salariés qu’il emploie, ne peut valablement prendre de sanction disciplinaire à l’égard d’un salarié.
C’est ainsi qu’ont été annulés l’avertissement suivi de la mise de deux jours d’un salarié dont l’employeur n’avait pas élaboré de règlement intérieur (Cass. Soc. 2 déc. 2020 n° 19-21292).
Sachant qu’en cas de litige, il appartient à l’employeur de faire la preuve de l’effectif applicable dans l’entreprise (Cass. Soc. 6 janv. 2021 n° 19-44440).
En outre, lorsque les règles de publicité du règlement intérieur édictées par le code du travail n’ont pas été respectées par l’employeur, la sanction qu’il a prise n’est pas opposable au salarié (Cass. Soc. 1er juill. 2020 n° 18-24556, dans une affaire où les règles d’affichage avait été méconnues).
