Par Franc Muller – Avocat licenciement, Paris
Pendant son arrêt de travail causé par une maladie, le salarié est-il autorisé à travailler pour une autre entreprise que celle qui l’emploie ?
L’être humain ayant peur du vide, la vacuité dans laquelle l’arrêt maladie plonge certains salariés, lorsqu’il se prolonge, peut faire naitre en eux la tentation de reprendre une activité professionnelle parallèle afin de combattre le sentiment de désœuvrement qui les étreint, voire moins prosaïquement, la volonté d’aider un proche qui les sollicite pour l’accomplissement d’une tâche ponctuelle.
L’employeur pourrait en prendre ombrage et considérer que l’accomplissement par le salarié d’une activité professionnelle, quelle qu’elle soit, pendant la suspension de son contrat de travail (l’arrêt maladie suspendant le contrat de travail) contrevient à l’obligation de loyauté à laquelle il est tenu.
Une seconde considération viendrait en renfort, l’exercice d’une activité professionnelle rémunérée par le salarié, alors qu’il perçoit pendant la durée de son arrêt maladie des indemnités journalières de la sécurité sociale, caractériserait en outre un agissement frauduleux de sa part.
Fort de ces deux fondements, l’employeur pourrait estimer que le comportement du salarié justifie son licenciement pour faute grave.
A tort… car de telles considérations sont rejetées par la jurisprudence, la Chambre sociale de la Cour de cassation ayant depuis longtemps jugé que : « l’inobservation par le salarié de ses obligations à l’égard de la sécurité sociale ne peut justifier un licenciement et l’exercice d’une activité pendant un arrêt de travail provoqué par la maladie ne constitue pas en lui-même un manquement à l’obligation de loyauté qui subsiste pendant la durée de cet arrêt ; pour fonder un licenciement, l’acte commis par un salarié durant la suspension du contrat de travail doit causer préjudice à l’employeur ou à l’entreprise » (Cass. Soc. 12 oct. 2011 n° 10-16649).
L’affaire concernait un salarié, chauffeur dans une entreprise, qui, alors qu’il se trouvait en arrêt de travail, avait exercé une activité rémunérée de vendeur sur les marchés au stand que tenait son épouse, en dehors des heures de sortie autorisées.
Cette circonstance lui avait valu un licenciement pour faute grave, qu’il avait contesté.
A cette occasion, la Haute juridiction avait posé les bases de sa jurisprudence : l’exercice d’une activité par le salarié pendant un arrêt maladie ne constitue pas en lui-même un manquement à l’obligation de loyauté, de sorte que pour justifier un licenciement, encore convient-il que l’employeur démontre l’existence d’un préjudice.
De plus, la sécurité sociale étant tierce à la relation contractuelle qui lie le salarié et l’employeur, les éventuels manquements du salarié à cet égard relèvent de sa relation avec l’administration sociale et ne peuvent donc justifier son licenciement.
Cela étant, à titre d’illustration, il a été jugé qu’était constitutif d’une faute grave le fait pour un salarié d’avoir exercé pendant son arrêt maladie une activité professionnelle pour le compte d’une société concurrente, alors que l’exercice d’une telle activité avait nécessairement causé un préjudice à l’employeur, et que ce manquement à l’obligation de loyauté rendait impossible le maintien du salarié dans l’entreprise (Cass. Soc. 28 janv. 2015 n° 13-18354).
Les solutions dégagées par la Cour de cassation ont été réaffirmées à plusieurs reprises.
Ainsi, elle a confirmé qu’était infondé le licenciement pour faute grave d’un salarié, employé comme consultant, après que l’employeur lui ait reproché d’avoir travaillé pendant son arrêt maladie à la création d’un hôtel de luxe dont il était le gérant, alors que cette activité n’était pas concurrente de celle de l’employeur et n’était pas de nature à lui porter préjudice (Cass. Soc. 21 nov. 2018 n° 16-28513).
Elle vient par ailleurs d’apporter une précision supplémentaire.
Une secrétaire commerciale avait été surprise par son employeur à travailler dans une boutique dont elle était associée pendant un arrêt de travail pour maladie, l’employeur ayant mandaté un huissier pour procéder à ce constat.
La salariée avait été licenciée pour faute grave.
Pour valider ce licenciement, la Cour d’appel avait retenu qu’il était établi que la salariée avait travaillé à une heure et un jour où le contrat de travail la liant à cet employeur était suspendu et qu’elle avait en outre perçu un complément de salaire versé par ce dernier, de sorte qu’il justifiait ainsi du préjudice qu’il avait subi.
La Chambre sociale censure cette décision, en reprenant les termes habituels de sa jurisprudence, (l’exercice d’une activité, pour le compte d’une société non concurrente de celle de l’employeur, pendant un arrêt de travail provoqué par la maladie ne constitue pas en lui-même un manquement à l’obligation de loyauté qui subsiste pendant la durée de cet arrêt. Dans un tel cas, pour fonder un licenciement, l’acte commis par un salarié durant la suspension du contrat de travail doit causer préjudice à l’employeur ou à l’entreprise).
Elle ajoute que le préjudice ne saurait résulter du seul paiement par l’employeur, en conséquence de l’arrêt de travail, des indemnités complémentaires aux allocations journalières (Cass. Soc. 26 fév. 2020 n° 18-10017).
Pour justifier le licenciement d’un salarié, l’employeur doit donc démontrer l’existence d’un préjudice autre que celui résultant uniquement du paiement des indemnités complémentaires qu’il verse à l’intéressé pendant son arrêt maladie, comme par exemple un acte de concurrence de sa part.
