Franc Muller – Avocat licenciement, Paris
Conditions de validité de la clause de non-concurrence
Les clauses de non-concurrence sont courantes dans les contrats de travail, en particulier ceux de cadres disposant d’une compétence spécifique reconnue.
La validité de ces clauses est néanmoins subordonnée à l’existence de conditions précises.
En effet, une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise (1°), limitée dans le temps et dans l’espace (2°), qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié (3°) et qu’elle comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière (4°), ces conditions étant cumulatives.
Si l’une de ces conditions fait défaut, la licéité de la clause de non concurrence en est entachée, déliant ainsi le salarié de l’obligation à laquelle il est tenu.
En outre, la clause de non-concurrence ne doit pas porter atteinte au principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle, et constituer ainsi une entrave qui interdirait à un salarié d’occuper un emploi conforme à sa formation et à son expérience professionnelle.
Ce préalable étant posé, nous limiterons ici nos commentaires exclusivement à la condition tenant à l’exigence d’une contrepartie financière.
Pas de paiement de la clause de non-concurrence avant la rupture du contrat de travail
Il convient tout d’abord de préciser que le paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ne peut intervenir avant la rupture du contrat de travail (Cass. soc 22 juin 2011 n° 09-71567).
De sorte qu’une clause de non-concurrence qui prévoirait le versement au salarié d’une indemnité avant la rupture du contrat de travail serait nulle, les sommes versées à ce titre pendant la période d’exécution du contrat de travail, par exemple sous forme d’une prime mensuelle, s’analysant en un complément de salaire, et ne pouvant donner lieu à restitution à l’employeur, en cas de litige (Cass. soc 15 janv. 2014 n° 12-19472, Cass. soc 17 nov. 2010 n° 09-42389).
La clause de non-concurrence s’applique donc lorsque le contrat de travail est rompu (par licenciement, démission, prise d’acte…).
Reste à déterminer à quelle date le paiement de la contrepartie financière est exigible.
Quelle date d’exigibilité ?
La jurisprudence considère à cet égard que la date d’exigibilité de cette contrepartie financière, et celle à compter de laquelle doit être déterminée la période de référence pour le calcul de l’indemnité, sont celles du départ effectif du salarié de l’entreprise, c’est à dire le moment auquel il quitte l’entreprise, soit au terme de son préavis s’il l’exécute, soit avant, s’il en est dispensé (Cass. soc 22 juin 2011 n° 09-68762).
La Cour de cassation vient ainsi de juger (Cass. soc 21 janv. 2015 n° 13-24471) :
En cas de rupture du contrat de travail avec dispense d’exécution du préavis par le salarié, la date à partir de laquelle celui-ci est tenu de respecter l’obligation de non-concurrence, la date d’exigibilité de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et la date à compter de laquelle doit être déterminée la période de référence pour le calcul de cette indemnité sont celles du départ effectif de l’entreprise ; qu’il en résulte que l’employeur qui dispense le salarié de l’exécution de son préavis doit, s’il entend renoncer à l’exécution de la clause de non-concurrence, le faire au plus tard à la date du départ effectif de l’intéressé de l’entreprise, nonobstant stipulations ou dispositions contraires
De sorte que même si le contrat de travail prévoit que l’employeur dispose d’un délai postérieurement au licenciement pour libérer le salarié de la clause de non-concurrence, il ne peut plus s’en prévaloir lorsque le salarié a effectivement quitté l’entreprise, après avoir été dispensé de l’exécution de son préavis, la date de son départ constituant alors le terme ultime.
L’employeur ne peut invoquer le motif de rupture pour faire varier le montant de l’indemnité due au salarié
En outre, l’employeur ne peut faire varier le montant de l’indemnité de non-concurrence selon les motifs de rupture du contrat du travail, car les conditions d’ouverture de l’obligation de non-concurrence ne peuvent être dissociées de celles de son indemnisation.
C’est ainsi qu’une clause prévoyant que le montant de la contrepartie financière serait minoré de moitié en cas de démission du salarié doit être réputée non écrite (Cass. soc 25 janv. 2012 n° 10-11590).
Au demeurant, si l’existence d’une contrepartie financière est une condition de validité de la clause de non concurrence, c’est pour autant que le montant de cette contrepartie ne soit pas dérisoire.
A défaut, une contrepartie financière dérisoire équivaut à une absence de contrepartie rendant la clause nulle (Cass. soc 16 mai 2012 n° 11-10760).
La sujétion imposée au salarié de ne pas exercer d’activité concurrente à celle qu’il exécutait précédemment doit donc être compensée par une indemnité financière qui prenne en considération cette restriction de façon équitable.
Certaines conventions collectives fixent un montant à respecter, c’est notamment le cas de celle des industries chimiques, qui stipule que cette indemnité sera au moins égale à un tiers des appointements mensuels lorsque l’interdiction visera un produit ou une technique de fabrication pouvant s’appliquer à un ou plusieurs produits ; et aux deux tiers des appointements mensuels lorsque l’interdiction visera plusieurs produits ou plusieurs techniques de fabrication (article 16).
Mais c’est la plupart du temps le contrat de travail qui prévoit le montant de la contrepartie financière.
Qu’est-ce qu’une contrepartie dérisoire ?
Les décisions de justice sont nombreuses à cet égard, et ce sont les juridictions du fond (Cours d’appel et Conseils de Prud’hommes) qui apprécient souverainement ce qu’il convient de qualifier de contrepartie « dérisoire ».
Il a ainsi été jugé qu’une indemnité égale à 1/10ème de salaire brut mensuel de l’intéressé constituait une contrepartie dérisoire (Cass. soc 3 fév. 2010 n° 07-44491, Cass. soc 15 nov. 2006 n° 04-46721).
En revanche, une très récente décision a considéré qu’une indemnité égale à 12,88 % des salaires de la dernière année complète d’activité n’était pas dérisoire (Cass. soc 3 déc. 2014 n° 13-10795).
L’appréciation diffère selon les cas d’espèce, mais on constate cependant que bien que l’écart entre les deux montants précités soit réduit, l’un a été jugé dérisoire, l’autre non.
C’est dire l’importance qu’il y a lieu d’accorder au montant de cette contrepartie financière lors de la négociation de la clause de non-concurrence avec l’employeur, et de ne pas négliger ce point.
