Par Franc Muller – Avocat licenciement, Paris
Quels sont les salaires qui doivent être pris en considération par l’employeur pour le calcul de l’indemnité de licenciement, plus particulièrement lorsque le salarié était en arrêt maladie au cours d’une période précédant son licenciement ?
Un récent arrêt de la Cour de cassation, qui apporte une précision importante, nous fournit l’occasion de faire le point sur ce sujet.
L’indemnité de licenciement (hors arrêt maladie)
La loi prévoit que les salariés sous contrat à durée indéterminée qui disposent d’une ancienneté ininterrompue d’un an bénéficient, sauf en cas de licenciement pour faute grave ou lourde, d’une indemnité de licenciement (article L 1234-9 du Code du travail).
Son montant, qui a été majoré par la loi Macron, ne peut être inférieur à un quart de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années jusqu’à dix ans, auquel s’ajoute un tiers de mois de salaire par année d’ancienneté à partir de dix ans (article R 1234-2 du Code du travail).
Cette indemnité légale constitue un plancher en dessous duquel l’employeur ne peut descendre, mais il est fréquent que la convention collective applicable soit plus favorable que la loi, de sorte que lorsqu’elle prévaut il y a lieu de retenir l’indemnité conventionnelle de licenciement.
Il importe en outre de souligner que, sauf clause expresse contraire, le droit à l’indemnité de licenciement nait à la date de notification du licenciement, c’est à dire à la date de présentation de la lettre de licenciement par la Poste (Cass. Soc. 24 mars 2010 n° 08-44994).
Ainsi, lorsque le salarié a moins d’un an d’ancienneté dans l’entreprise à la date de notification du licenciement, aucune indemnité ne lui sera en principe accordée.
Cela étant, pour le calcul de l’indemnité de licenciement, l’ancienneté du salarié s’apprécie à la date d’expiration du préavis, qu’il soit exécuté ou non.
Le calcul de l’indemnité de licenciement s’effectue, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, en prenant en considération :
1° Soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement ;
2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion (article R 1234-4 du Code du travail).
Quid lorsque le salarié est en arrêt maladie au cours de la période de référence ?
Mais quelle assiette doit être retenue lorsque le salarié a été en arrêt maladie au cours de la période de référence ; faut-il exclure la durée de suspension du contrat de travail pour cause de maladie et se reporter à une date antérieure, ou l’employeur est-il fondé à prendre en considération les salaires des trois ou des douze derniers mois perçus par l’intéressé sans discernement, y compris ceux perçus par l’intéressé pendant sa période d’arrêt maladie, bien qu’ils soient minorés ?
C’est à cette question, importante en pratique, qu’a répondu la Cour de cassation (Cass. Soc. 23 mai 2017 n° 15-22223).
Elle considère que le salaire de référence à prendre en compte pour le calcul de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement est celui précédant l’arrêt maladie.
Elle énonce en effet dans cet arrêt que « le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, celui des douze ou des trois derniers mois précédant l’arrêt de travail pour maladie« .
Il convient ainsi de prendre en compte la période au cours de laquelle le salarié bénéficiait d’une rémunération entière, sans minoration de salaire.
Cette solution, qui mérite approbation, résulte de l’application du principe de non-discrimination en vertu duquel aucun salarié ne doit faire l’objet de mesure discriminatoire en raison de son état de santé (article L 1132-1 du Code du travail).
Pénaliser le salarié qui a été malade au cours de la période de référence aurait été injuste et préjudiciable.
Signalons enfin que le salarié qui s’inscrit au régime d’assurance chômage (Pôle Emploi) après avoir été licencié bénéficie, ici également, d’une allocation dont le montant est établi sur la base de ses salaires des 12 derniers mois, allongé des jours d’interruption de travail indemnisés par l’assurance maladie (article 7§2 du règlement annexé à la convention du 14 mai 2014).
