Par Franc Muller – Avocat licenciement, Paris
La présence à l’entretien préalable est-elle indispensable ?
L’entretien préalable à un licenciement est une formalité prévue par la loi, au cours de laquelle l’employeur expose au salarié les raisons pour lesquelles il envisage de le licencier, et recueille ses explications.
De nombreux salariés vivent avec appréhension ce moment désagréable, craignant de s’entendre asséner des reproches qu’ils considèrent injustifiés et s’interrogent sur l’utilité d’y assister.
Il est vrai que l’entretien aura rarement pour effet de faire revenir l’employeur sur une décision qu’il a déjà prise, ce qui en réduit considérablement l’intérêt.
L’absence du salarié à l’entretien préalable n’aura guère de conséquence réelle, au-delà du fait qu’il ne se soit pas expliqué sur les griefs qui lui sont reprochés.
Elle peut même parfois se révéler opportune sur le plan stratégique lorsque le licenciement envisagé présente un caractère disciplinaire (faute, faute grave ou faute lourde).
En effet, en matière de licenciement disciplinaire, l’article L 1332-2 du Code du travail prévoit que celui-ci ne peut intervenir plus d’un mois après le jour fixé pour l’entretien préalable.
Si l’employeur laisse passer ce délai, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Quid lorsque le salarié ne se présente pas à l’entretien préalable ?
Lorsque le salarié ne se présente pas à l’entretien préalable, auquel il a été convoqué, deux réactions sont susceptibles de se produire : si l’employeur a régulièrement convoqué l’intéressé et ne souhaite pas reporter cette réunion, il peut sans attendre davantage lui notifier son licenciement.
Mais si par excès de prudence et crainte de mal faire, il souhaite que cette formalité soit observée, craignant notamment une incidence sur la validité du licenciement lui-même, il peut choisir de reporter la tenue de l’entretien préalable en convoquant le salarié à un nouvel entretien.
Précisons à cet égard que cette prudence, qui l’honore, serait inutile car la Chambre sociale de la Cour de cassation estime que l’absence d’entretien préalable n’a pas pour effet de priver la cause du licenciement de son caractère réel et sérieux (Cass. Soc. 11 sept. 2012 n° 11-20371).
Il s’agira d’une irrégularité de procédure qui n’affectera pas la cause du licenciement lui-même et exposera l’employeur au paiement d’une indemnité d’un montant qui ne peut être supérieur à un mois de salaire (article L 1235-2 du Code du travail).
Cela étant, si l’employeur opte pour un report de l’entretien préalable de plusieurs jours, et reconvoque à cet effet le salarié, sans prêter suffisamment attention au délai, s’il notifie le licenciement plus d’un mois après la date fixée pour le premier entretien, celui-ci sera nécessairement jugé sans cause réelle et sérieuse.
Nouvelle illustration d’un licenciement jugé injustifié, faute pour l’employeur d’avoir respecté les délais
Une salariée est convoquée à un entretien préalable fixé au 12 mai 2011 auquel elle ne se présente pas.
L’employeur, précautionneux, reporte l’entretien et organise une deuxième réunion le 26 mai suivant, à laquelle l’intéressée se présente cette fois-ci.
Elle est licenciée pour faute grave le 14 juin 2011, soit plus d’un mois après la date fixée pour l’entretien initial.
La salariée saisit le Juge Prud’homal, considérant que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse, et obtient satisfaction (Cass. Soc. 17 avril 2019 n° 17-331228).
L’employeur avait beau soutenir qu’elle était absente à l’entretien du 12 mai 2011 sans donner aucun motif légitime, ni avoir demandé à être dispensée de présence, de sorte qu’il avait estimé nécessaire, compte tenu de la gravité des faits qui lui étaient reprochés, de l’entendre et de recueillir ses explications, l’argument est inopérant.
Une jurisprudence établie :
La cour de cassation énonce, dans le droit fil de sa jurisprudence, que le report de l’entretien préalable avait eu lieu à la seule initiative de l’employeur, et retient comme point de départ la date du 12 mai 2011, correspondant à l’entretien initial auquel la salariée ne s’était pas présentée, pour en déduire que le délai de notification calculé à compter de cette date, était expiré lors du licenciement.
Il convient de préciser que la solution aurait été toute autre si le report de l’entretien préalable était intervenu à l’initiative du salarié.
Dans ce cas en effet, si l’employeur est informé de l’impossibilité dans laquelle se trouve le salarié de s’y présenter et qu’il en reporte la date, c’est à compter de cette nouvelle date que court le délai d’un mois qui lui est imparti pour notifier la sanction (Cass. Soc. 7 juin 2006 n° 04-43819).
