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21 novembre 2020


Par Franc Muller – Avocat droit du travail, Paris

 

La crise sanitaire a eu pour conséquence qu’un nombre important de salariés ont été placé en activité partielle, ils étaient ainsi plus de 8,5 millions en avril dernier (leur nombre a baissé en mai), et la période de confinement actuel a entrainé un nouvel accroissement des demandes de la part des employeurs.

Cette situation, inédite pour beaucoup de salariés, suscite de nombreuses interrogations auxquelles nous tenterons d’ici d’apporter quelques éléments de réponse, renvoyant pour de plus amples informations à un page du ministère du travail assez complète sur le sujet (ici).

L’activité partielle consiste soit en la fermeture temporaire de tout ou partie de l’entreprise, soit en une réduction du temps de travail en deçà de la durée légale (article L 5122-1 du Code du travail).

Le salarié bénéficie pendant sa durée d’une allocation correspondant à 70 % de sa rémunération brute servant d’assiette de l’indemnité de congés payés (article R 5122-18 du Code du travail), étant précisé que l’employeur complète parfois ce pourcentage, voire maintient intégralement le salaire.

Pour les salariés bénéficiant d’une rémunération variable, le salaire de référence servant au calcul de l’indemnité et de l’allocation d’activité partielle tient compte de la moyenne des éléments de rémunération variables qu’ils ont perçus au cours des douze mois civils, ou sur la totalité des mois travaillés si le salarié a travaillé moins de douze mois civils, précédant le premier jour de placement en activité partielle de l’entreprise (article 2, décret n° 2020-435 du 16 avril 2020).

Le contrat de travail des salariés placés en activité partielle est suspendu pendant les périodes où ils ne sont pas en activité (article L 5122-1 al. 6).

Le salarié n’est donc plus à la disposition de son employeur et peut librement vaquer à ses occupations personnelles.

La suspension du contrat de travail a plusieurs implications.

modification du temps de travail

L’ordonnance du 25 mars 2020 modifie la durée du travail ainsi que la prise de jours de repos congés payés

D’une part, elle a pour corollaire que les obligations inhérentes au contrat de travail continuent de s’appliquer pendant toute la période de suspension, de sorte que l’obligation de loyauté, notamment, se poursuit lorsque le salarié n’est pas en activité.

Ainsi, il ne pourrait valablement profiter de cette parenthèse pour travailler pour un concurrent, au risque d’encourir un licenciement.

En revanche, si le contrat de travail ne comporte pas de clause d’exclusivité, rien ne parait pouvoir s’opposer à ce que le salarié mette à profit cette période pour exercer une autre activité, y compris rémunérée.

La Chambre sociale de la Cour de cassation énonce en effet que « l’exercice d’une activité, pour le compte d’une société non concurrente de celle de l’employeur, pendant un arrêt de travail… ne constitue pas en lui-même un manquement à l’obligation de loyauté qui subsiste pendant la durée de cet arrêt ; pour fonder un licenciement, l’acte commis par un salarié durant la suspension du contrat de travail doit causer préjudice à l’employeur ou à l’entreprise » (Cass. Soc. 26 fév. 2020 n° 18-10017).

Rappelons également que la licéité d’une clause d’exclusivité est subordonnée à certaines exigences, de sorte qu’une telle clause rédigée en termes généraux et imprécis, qui ne spécifie pas les contours de l’activité complémentaire qui serait envisagée par le salarié, ne permet pas de vérifier si la restriction à la liberté du travail était justifiée et proportionnée, et partant, est dénuée de validité (Cass. Soc. 16 mai 2018 n° 16-25272).

D’autre part, certains employeurs n’hésitent pas à solliciter les salariés pendant leur période d’inactivité et leur demandent d’exercer leur prestation de travail bien qu’ils sachent pertinemment que le contrat de travail est suspendu et que cette demande est illégale.

Le salarié qui est ainsi requis se trouve confronté au dilemme d’un refus et à la crainte qu’elle lui inspire, plus encore lorsqu’il a commencé à travailler peu de temps avant pour l’entreprise et qu’il est encore en période d’essai, et obtempère alors sans mot dire.

La situation de vulnérabilité de ces salariés rend les agissements frauduleux de l’employeur d’autant plus intolérables qu’il en a parfaitement conscience.

Il importe de préciser que l’employeur qui se rend coupable de ces agissements s’expose à des sanctions pénales (article 441-6 du Code pénal).

En outre, le fait pour un employeur de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale, constitue du travail dissimulé (également répréhensible pénalement) (article L 8221-5 du Code du travail).

Le salarié dont le contrat de travail serait rompu pourrait alors prétendre à une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, d’un montant égal à 6 mois de salaire (article L 8223-1 du Code du travail).

La période de crise sanitaire appelle à davantage de solidarité plutôt qu’à des comportements irresponsables, préjudiciables au corps social.


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