21 février 2015


Franc Muller – Avocat droit du travail, Paris

 

Une récente décision de la Cour de cassation a connu un large retentissement médiatique, l’extrayant de la rubrique judiciaire où elle aurait pu sommeiller, pour la placer sous les feux d’une actualité livrée au grand public.

Il est vrai que le contenu de cette décision est susceptible d’intéresser de nombreux salariés, même si elle ne constitue pas à proprement parler une surprise, puisque s’insérant dans le droit fil d’une jurisprudence établie.

Dans un arrêt du 10 février 2015, la Haute Juridiction a donc jugé que :

les messages écrits (« short message service » ou SMS) envoyés ou reçus par le salarié au moyen du téléphone mis à sa disposition par l’employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, en sorte que l’employeur est en droit de les consulter en dehors de la présence de l’intéressé, sauf s’ils sont identifiés comme étant personnels (Cass. com 10 fév. 2015 n° 13-14779).

En d’autres termes, l’employeur peut consulter, y compris en son absence, les SMS qu’un salarié a envoyés ou reçus à partir de son téléphone professionnel, exception faite du cas où il les identifierait, d’une manière ou d’une autre, comme étant personnels.

Il en résulte que ces SMS peuvent être produits en justice, en cas de litige par l’employeur, un tel mode de preuve étant recevable et ne constituant pas un procédé déloyal.

On observera que cette décision a été rendue par la Chambre commerciale de la Cour de cassation, peu habituée à traiter de questions qui intéressent le droit du travail, apanage réservé usuellement à la Chambre sociale.

Mais cette affaire s’inscrivait dans le cadre d’un différend entre deux sociétés concurrentes, de courtages d’instruments financiers, dont l’une reprochait à l’autre la désorganisation de son activité en débauchant un grand nombre de ses salariés, et prétendait justifier cette affirmation notamment par la production de SMS d’anciens salariés ayant rejoint l’entreprise concurrente.

Il est cependant fort probable que la Chambre sociale n’aurait pas renié la solution qui vient d’être prononcée, ainsi qu’on le constatera en analysant l’état de sa jurisprudence en la matière.

Souvenons nous en effet que cette Chambre avait jugé, en premier lieu, que « les dossiers et fichiers créés par un salarié grâce à l’outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l’exécution de son travail sont présumés, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels, avoir un caractère professionnel de sorte que l’employeur peut y avoir accès hors sa présence » (Cass. soc 18 oct. 2006 n° 04-48025).

Les Juges considèrent ainsi que l’employeur peut consulter les dossiers et fichiers enregistrés dans l’ordinateur professionnel d’un salarié, sauf si celui-ci mentionne expressément leur caractère personnel.

Dans cette affaire, le salarié avait procédé volontairement au cryptage de son ordinateur sans autorisation de son employeur, faisant obstacle à sa consultation par ce dernier et avait de ce fait été licencié pour faute grave.

Cette règle a ensuite été appliquée à la consultation de sites Internet, la Haute Juridiction considérant que « les connexions établies par un salarié sur des sites Internet pendant son temps de travail grâce à l’outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l’exécution de son travail sont présumées avoir un caractère professionnel de sorte que l’employeur peut les rechercher aux fins de les identifier, hors de sa présence » (Cass. soc 9 juill. 2008 n° 06-45800).

Le salarié avait ici soutenu sans succès avoir droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l’intimité de sa vie privée.

L’utilisation de mails a également valu au Juge de se prononcer à leur sujet, sans qu’il déroge au principe qu’il avait fixé : « les courriels adressés ou reçus par le salarié à l’aide de l’outil informatique mis à sa disposition par l’employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel en sorte que l’employeur est en droit de les ouvrir hors la présence de l’intéressé, sauf s’ils sont identifiés comme personnels » (Cass. soc 26 juin 2012 n° 11-15310).

De sorte que les mails envoyés ou reçus par un salarié à partir de son ordinateur professionnel, fixe ou portable, peuvent être consultés par l’employeur, y compris en son absence, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels.

Il importe au demeurant de préciser que l’identification de dossiers ou fichiers personnels suppose véritablement que l’intéressé les intitule « personnels », car il a été jugé que la seule dénomination « Mes documents » donnée à un fichier ne lui conférait pas un caractère personnel (Cass. soc 10 mai 2012, n° 11-13884).

En dernier lieu, les Juges ont même étendu la présomption de caractère professionnel à la clé USB personnelle d’un salarié qu’il avait connectée à son ordinateur professionnel (Cass. soc 12 fév. 2013 n° 11-28649).

C’est donc en parfaite cohérence avec la ligne qu’elle avait précédemment adoptée que la Cour de cassation vient de juger que les SMS envoyés et reçus avec un téléphone professionnel, étant présumés professionnels, peuvent être consultés par l’employeur hors la présence de l’intéressé.

On constate, à l’énumération de ces décisions, que le caractère professionnel de l’appareil mis à la disposition du salarié (ordinateur, téléphone) n’autorise pas l’existence d’un contenu pouvant relever de sa sphère privée, sauf à ce qu’il soit véritablement identifié comme personnel.

A cet égard, on ne peut que s’interroger sur la manière d’identifier un SMS comme personnel ?

C’est regrettable, car quel salarié n’a pas utilisé son téléphone ou son ordinateur professionnel pour communiquer avec un de ses proches, même de façon occasionnelle ?

Qu’il sache donc que ces messages, sauf lorsqu’ils sont identifiés de façon apparente comme personnels, pourraient, être lus par son employeur sans qu’il puisse lui opposer les limites à sa vie privée, et le cas échéant, servir de support à une sanction disciplinaire.

Afin d’éviter toute difficulté, deux possibilités s’offrent aux salariés : placer impérativement les fichiers et mails dans un dossier intitulé « personnel », ou bien, ne pas utiliser leur ordinateur ou téléphone professionnel pour un usage personnel, et dans ce cas, se servir d’un appareil personnel distinct, ce qui paraît probablement la plus sage des solutions.


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