28 mars 2013


Franc Muller – Avocat droit du travail, Paris

De nombreux contrats de travail contiennent une clause de non-concurrence.

Ces clauses ont pour vocation d’interdire au salarié qui quitte l’entreprise d’exercer son activité professionnelle au service d’une entreprise concurrente afin de la faire bénéficier du savoir et des clients qu’il a acquis, ou de créer lui-même une entreprise concurrente.

Étant susceptibles de porter atteinte à la liberté fondamentale des salariés d’exercer une activité professionnelle, elles sont interprétées de façon stricte par les juges.

On considère ainsi qu’une clause de non-concurrence est licite, pour autant :

  • qu’elle soit indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise,
  • qu’elle soit limitée dans le temps et l’espace, ce qui implique que son secteur géographique soit précisément défini,
  • qu’elle tienne compte des spécificités de l’emploi du salarié,
  • qu’elle comporte une contrepartie financière, qui ne soit pas dérisoire,

Ces conditions sont cumulatives, de sorte que si l’une d’entre elles fait défaut, la clause est nulle.

La plupart des contrats de travail, et de nombreuses conventions collectives prévoient par ailleurs que l’employeur se réserve la faculté de lever cette clause au terme du contrat.

À défaut, il est tenu à son paiement.

Et là commence la difficulté !

D’une part, il arrive que la formulation de cette clause soit telle qu’aucun délai n’y est fixé à l’employeur pour la lever, ce qui laisse planer une incertitude qui peut s’avérer préjudiciable pour le salarié.

Il a donc été jugé qu’en l’absence de disposition conventionnelle ou contractuelle fixant valablement le délai de renonciation par l’employeur, il ne peut être dispensé de verser la contrepartie financière de cette clause que s’il libère le salarié de son obligation de non-concurrence au moment du licenciement (Cass. soc. 13 juillet 2010 n° 41-626).

C’est donc au moment du licenciement, au plus tard qu’il peut y renoncer, et non plusieurs mois après, à sa seule convenance.

Il convient au demeurant d’indiquer que la clause s’applique également en cas de démission du salarié.

Il arrive, deuxième hypothèse, que le contrat de travail prévoie que l’employeur puisse s’en libérer à l’occasion de la cessation du contrat, sans autre précision.

On sait que s’agissant aussi bien d’un licenciement (sauf le cas de licenciement pour faute grave ou lourde) que d’une démission, le salarié est tenu à l’exécution d’un préavis.

Mais lorsque le salarié est dispensé de l’exécution du préavis par l’employeur, quelle est la date d’exigibilité de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ; est-ce celle de son départ effectif de l’entreprise ou celle d’expiration du préavis ?

En d’autres termes, quand est-elle due ?

Dans une affaire récente, un salarié avait démissionné le 12 novembre 2008 et son préavis prenait fin le 12 février 2009.

L’employeur l’avait dispensé de l’exécution du préavis à partir du 23 janvier 2009 et l’avait libéré de son obligation de non-concurrence par lettre en date du 6 février 2009, postée le 9.

La Cour de cassation vient de juger qu’en cas de rupture du contrat de travail avec dispense d’exécution du préavis par le salarié, la date à partir de laquelle celui-ci est tenu de respecter l’obligation de non-concurrence, la date d’exigibilité de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et la date à compter de laquelle doit être déterminée la période de référence pour le calcul de cette indemnité sont celles du départ effectif de l’entreprise, soit le 23 janvier 2009, dans notre affaire.

En conséquence, l’employeur qui dispense le salarié de l’exécution de son préavis doit, s’il entend renoncer à l’exécution de la clause de non-concurrence, le faire au plus tard à la date du départ effectif de l’intéressé de l’entreprise, quand bien même le contrat de travail ou la convention collective disposeraient le contraire (Cass. soc 13 mars 2013 n° 11-21150).

Il importe en outre de relever que lorsqu’un employeur soutient, pour s’affranchir du paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, que le salarié a violé son obligation, il lui incombe de rapporter la preuve de la violation de cette clause par l’intéressé (Cass. soc 6 mai 2015 n° 13-23035).

Dernier point, c’est la date à laquelle l’employeur poste la lettre informant le salarié qu’il le dispense de la clause de non-concurrence qui doit être prise en considération, et non celle à laquelle le salarié reçoit cette lettre (Cass. soc 25 novembre 2009 n° 08-41219).


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