Franc Muller – Avocat droit du travail, Paris
L’exigence de la tenue d’un entretien préalable au licenciement
« L’employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable ».
Cette phrase, inscrite dans le Code du travail, rappelle l’obligation à laquelle est tenu l’employeur, qu’il s’agisse d’un licenciement pour motif personnel (catégorie comprenant notamment le licenciement pour faute grave) ou d’un licenciement pour motif économique.
Toutefois, en matière de licenciement pour motif économique, l’entretien préalable a lieu exclusivement lorsqu’il s’agit d’un licenciement individuel ou un licenciement collectif de moins de 10 salariés sur une même période de 30 jours (article L 1233-11 du Code du travail), de sorte que lorsque plus de 10 salariés sont concernés par une telle procédure, l’employeur est dispensé de ce qui pourrait s’apparenter à une formalité.
La tenue de l’entretien préalable ne peut avoir lieu moins de 5 jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée de convocation ou de sa remise en main propre, étant précisé que la jurisprudence considère que le salarié doit disposer d’un délai de cinq jours pleins pour préparer sa défense, de sorte que le jour de la remise de la lettre ne compte pas dans le délai, non plus que le dimanche qui n’est pas un jour ouvrable (Cass. soc 3 juin 2015 n° 14-12245).
le délai qui expirerait normalement un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé est prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant (Cass. soc 9 juin 1999 n° 97-41349).
La faculté pour le salarié d’y être assisté
Le salarié doit en outre être informé, dans la lettre de convocation, de la faculté qui lui est donnée d’être assisté par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, ou par un membre des institutions représentatives du personnel.
A défaut, lorsque l’entreprise ne comporte pas d’institutions représentatives du personnel, mention doit être faite qu’il peut se faire assister par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative.
Les conseillers du salarié sont des membres d’organisations syndicales, dont la liste peut être consultée, soit auprès de l’inspection du travail, soit dans les mairies, les adresses de ces administrations devant figurer de façon précise dans la lettre de convocation, afin que le salarié puisse bénéficier de manière effective de cette assistance.
L’objet de l’entretien préalable est également fixé par la loi : « l’employeur indique les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié ».
En quoi consiste l’entretien préalable proprement dit et est-ce utile d’être assisté ?
En principe, l’entretien préalable devrait donner lieu à un échange entre le salarié et l’employeur, ce dernier exposant les griefs et écoutant les explications fournies par l’intéressé, car à ce stade l’employeur est supposé ne pas avoir arrêté sa décision.
En réalité, l’entretien préalable est souvent biaisé, à de rares exceptions près, par le fait que la décision de l’employeur est déjà prise et que la probabilité qu’il y revienne est très faible, en sorte que les dés sont la plupart du temps pipés.
Cela étant, la faculté d’être assisté n’est pas à négliger, d’une part, parce qu’elle permet au salarié d’être rassuré par la présence d’un tiers à ses côtés, d’autre part, parce qu’il est recommandé à l’assistant d’établir un compte rendu d’entretien préalable minutieux qu’il remettra au salarié dont le licenciement est envisagé.
Ce document, établi sous forme d’attestation, lui permettra de vérifier que la lettre de licenciement contient la relation de griefs qui ont été débattus au cours de l’entretien préalable.
En effet, l’énonciation dans la lettre de licenciement de faits qui n’ont pas été évoqués lors de l’entretien, ou qui sont postérieurs à sa tenue, constitue une irrégularité de procédure, ouvrant doit au paiement de dommages intérêts (Cass. soc 30 mars 1994 n° 89-43716).
Il convient d’observer que si la présence du salarié à l’entretien préalable est recommandée, son absence n’est pas fautive et ne saurait constituer une cause de licenciement (Cass. soc 28 nov. 2001 n° 99-46031).
Que se passe-t-il en cas d’empêchement ?
Au demeurant, le salarié victime d’un empêchement peut solliciter un report auprès de son employeur, ce dernier étant alors tenu de l’aviser, en temps utile et par tous moyens, des nouvelles date et heure de cet entretien (Cass. soc 29 janv. 2014 n° 12-19872).
Toutefois, si le salarié régulièrement convoqué choisit de ne se présenter pas à l’entretien, la procédure se poursuit normalement et la lettre de licenciement peut lui être valablement notifiée.
La Cour de cassation vient en outre de juger que l’absence du salarié et de l’employeur à l’entretien préalable n’avait pas pour effet de rendre la procédure irrégulière (Cass. soc 17 sept. 2014 n° 13-16756).
Les Hauts magistrats décident d’ailleurs avec une parfaite constance que « l’absence d’entretien préalable n’avait pas pour effet de priver la cause du licenciement de son caractère réel et sérieux » (Cass. soc 11 sept. 2012 n° 11-20371).
L’entretien préalable se résume donc souvent à une réunion formelle, laissant un sentiment désagréable au salarié qui y est exposé, et dont l’issue est déjà largement connue par avance.
