Franc Muller – Avocat droit du travail, Paris
Le Conseil d’état a, le 5 octobre 2015, jugé illégal le dispositif du différé d’indemnisation, aussi appelé « délai de carence », tel qu’il ressort de la dernière convention relative à l’indemnisation du chômage, du 14 mai 2014.
Cette décision attendue met ainsi un terme à une situation inique et constitue une bonne nouvelle, particulièrement pour les demandeurs d’emploi indemnisés ayant obtenu la condamnation de leur employeur devant la juridiction prud’homale, après avoir été licencié.
Le différé d’indemnisation est un mécanisme ayant pour effet de retarder le point de départ de l’allocation chômage dont le demandeur d’emploi peut bénéficier.
La durée maximale de ce différé est de 75 jours après un licenciement pour motif économique, outre un premier report relatif aux congés payés, mais cette durée peut atteindre jusqu’à 180 jours, lorsque le contrat de travail du salarié a été rompu pour un autre motif (rupture conventionnelle, licenciement pour motif personnel), et que l’intéressé a bénéficié d’indemnités supra-légales.
Le plafond de 180 jours est atteint dés lors que l’indemnité supra-légale excède 16 200 €.
La convention du 14 mai 2014 comportait un règlement général annexé, qui détermine certaines modalités d’application de la convention.
Il y est notamment prévu que, si tout ou partie des indemnités supra-légales est versé après la fin du contrat de travail, alors que le demandeur d’emploi a commencé à percevoir une allocation, le bénéficiaire devra rembourser les allocations qu’il n’aurait pas dû percevoir.
La Cour de cassation a jugé à cet égard qu’était licite la demande de restitution faite par POLE EMPLOI, au titre du délai de carence, après que le salarié ait perçu des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle, accordées par le Juge prud’homal (Cass. soc 15 juin 2010 n° 09-10437).
Le règlement général précise également que pour le calcul du différé d’indemnisation, il convient de retenir « toute autre somme inhérente à (la) rupture… dès lors que leur montant ou leurs modalités de calcul ne résultent pas directement de l’application d’une disposition législative » (article 21 §2 du règlement annexé).
De sorte que ne sont pas comprises, pour établir la durée du différé d’indemnisation, celles des indemnités dont le calcul est déterminé par la loi (indemnité légale de licenciement, notamment).
Mais qu’en est-il des indemnités allouées à un salarié qui, après avoir contesté son licenciement, obtient satisfaction devant la juridiction prud’homale ?
Deux textes législatifs règlent le sort des indemnités auxquelles a droit l’intéressé.
Le premier énonce que, lorsque le licenciement d’un salarié ayant au moins deux ans d’ancienneté dans une entreprise employant habituellement au moins onze salariés, est jugé sans cause réelle et sérieuse, il doit lui être alloué une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois (article L 1235-3 du Code du travail).
Le second indique qu’en cas de licenciement abusif d’un salarié de moins de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise et celui du licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, le montant des indemnités correspond au préjudice qu’il a subi (article L 1235-5 du Code du travail).
Ainsi, dans le premier cas, le montant de ces indemnités résulte directement d’une disposition législative, et dans la limite des six mois, n’est pas pris en compte pour le calcul du différé d’indemnisation.
Tandis que dans le second, ce montant est laissé à l’appréciation du Juge, et c’est l’intégralité de l’indemnité allouée au salarié (qui ne résulte pas d’une disposition législative), qui doit être intégrée dans le calcul du différé d’indemnisation.
Le Conseil d’Etat avait été saisi de la requête de plusieurs associations et syndicats, qui contestaient la légalité de ce dispositif.
Nous reproduisons une partie de cette décision, qui fait droit à leur demande (C.E 5oct. 2015 n° 38356,38357,38358) :
Considérant que l’allocation d’assurance, qui a le caractère d’un revenu de remplacement, n’a pas vocation à se cumuler avec les autres sommes destinées à compenser, pour le travailleur involontairement privé d’emploi ou dont le contrat de travail a été rompu conventionnellement, la perte de tout ou partie des rémunérations qu’il aurait perçues si son contrat s’était poursuivi ; que, s’agissant des indemnités allouées en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, elles ont pour objet de réparer l’intégralité du préjudice subi par le salarié du fait de la perte injustifiée de son emploi, qu’il résulte de la perte de sa rémunération ou qu’il soit d’une nature différente ; qu’eu égard à l’objectif d’intérêt général poursuivi par les parties à la convention, qui ont la responsabilité d’assurer l’équilibre financier du régime, il leur était loisible de prévoir qu’une part des ces indemnités, appréciée de façon forfaitaire, serait prise en compte pour déterminer le point de départ du versement de l’allocation d’assurance ; qu’en revanche, en prenant en compte l’intégralité de ces indemnités pour le calcul du différé d’indemnisation des salariés licenciés alors qu’ils comptaient moins de deux ans d’ancienneté ou qu’ils étaient employés par une entreprise comptant moins de onze salariés, elles ont adopté des stipulations aboutissant à ce que certains salariés victimes d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse puissent être privés de l’intégralité des sommes destinées à assurer la réparation du préjudice qui en résulte ; qu’elles ont ainsi porté atteinte au droit de ces salariés d’en obtenir réparation ; qu’il suit de là, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens dirigés contre elles, que les stipulations du paragraphe 2 de l’article 21 du règlement général sont entachées d’illégalité.
Ainsi, la Haute juridiction administrative considère que, s’agissant des salariés de moins de deux ans d’ancienneté ou travaillant dans des entreprises de moins de onze salariés, le fait que l’intégralité du montant de l’indemnité pour licenciement abusif soit prise en compte, porte atteinte au droit à réparation du salarié, et est illégal.
Les Conseillers d’Etat en tirent pour conséquence que l’ensemble de la convention doit être annulée, mais toutefois, pour permettre aux autorités d’assurer la continuité du versement des allocations aux demandeurs d’emploi (et du recouvrement des cotisations), reportent la date de cette annulation totale au 1er mars 2016.
